案情
原告吉林精氣神有機農(nóng)業(yè)股份有限公司研發(fā)出“山黑豬”，并取得“山中黑”、“海島黑”及“山黑”注冊商標。2009年10月，原告又申請在第29類商品上注冊“黑山”商標。被告北京農(nóng)加農(nóng)食品科技有限公司經(jīng)營范圍包括銷售預(yù)包裝食品及食品技術(shù)開發(fā)等，并使用“農(nóng)愛農(nóng)”商標。被告獲得海南昌牧屯昌豬繁育有限公司授權(quán)在北京地區(qū)獨家代理銷售該公司養(yǎng)殖的“海南黑山豬”。
原告訴稱，被告在其生豬肉產(chǎn)品的標識和外包裝中突出使用了與其注冊商標近似的“海南黑山豬”商品標識，侵犯了其注冊商標專用權(quán)。被告辯稱，“海南黑山豬”屬于商品的通用名稱，是對商品名稱的合理使用，不構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵犯，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院判決駁回了原告的全部訴請。判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判。
評析
本案的爭議焦點是被告在涉案商品上標注“海南黑山豬”標識的行為，是否屬于正當使用。商標標識的正當性使用，是指在綜合考慮商標人權(quán)益和其他經(jīng)營者權(quán)益的情況下，允許其他經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中善意、正當?shù)厥褂门c他人注冊商標近似的標識，這種使用不構(gòu)成對他人注冊商標權(quán)的侵犯。在司法審判中如何確定商業(yè)性正當使用與商標侵權(quán)的界限，仍是一個較為復(fù)雜的問題。
筆者認為，判斷商標標識是否構(gòu)成正當性使用，大致應(yīng)分為兩步：第一步是通過被控侵權(quán)商品與注冊商標核定使用的商品之間、注冊商標與被控侵權(quán)標識之間的比較，排除相同或類似的可能；第二步是在前述條件成就的情況下，否定被控侵權(quán)標識的使用屬于商標意義上的使用。
首先，判斷商品及商品標識是否近似。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），判定其他經(jīng)營者使用的商品及其標識是否近似，應(yīng)當以相關(guān)公眾的一般注意力，考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，在隔離判斷的狀態(tài)下，運用整體對比與主要部分進行對比相結(jié)合的方法進行。
由于除了專業(yè)人士或者某個商標的鐘愛者之外，一般消費者對于某個商標的記憶是相對模糊的。其在購買商品時，往往會將腦海中較模糊的商標與現(xiàn)實的商標進行粗略對比后才進行購買。因此，法官在裁判時應(yīng)采用隔離判斷的原則，即在不同的地點、時間對商標進行比較，而不是將兩個商標放在一起進行比較，這樣更容易模擬消費者選擇商品時的心理狀態(tài)。此外，由于一般消費者在購買商品時往往不會留心商標的細節(jié)特征，而是憑借對商標的整體印象來選擇商品。因此，法官在模擬消費者的心理進行認定時，應(yīng)當首先對商標進行整體觀察，即判斷其他經(jīng)營者在商品的哪一位置使用被控侵權(quán)標識、被控標識占商品包裝的大小比例、表現(xiàn)是否突出等。如果不能得出準確結(jié)論，再對商標的主要部分進行對比，即選擇最能代表該商標特色的部分，在內(nèi)容、字體、顏色、圖文排列等方面進行比較，判斷其是否在消費者總體印象中占主導地位，從而最終得出是否近似的結(jié)論。因為這一部分最能識別商品來源、最易于使相關(guān)公眾將其與使用商品聯(lián)系起來。
雖然被告的商品標識上已經(jīng)在左上側(cè)標注了“農(nóng)愛農(nóng)”文字，但從二者商品標識給相關(guān)公眾的整體視覺感受、相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源的注意程度等方面考慮，二者的商品標識從整體上可以認定為構(gòu)成相似。而在主要部分的對比中，二者商品標識中關(guān)鍵的核心表述就是原告的“山黑豬”和被告的“黑山豬”，而“山黑”和“黑山”均不屬于固定詞匯，作為豬的修飾語，二者無論是呼叫習慣、意思表達等均構(gòu)成相似。
其次，判斷是否構(gòu)成正當性使用。
事實上，商標標識的使用不同于商標的使用。當商標標識與商品緊密聯(lián)系起來，并起到了區(qū)分商品來源的作用時，則商標標識的使用就轉(zhuǎn)化為了商標的使用。從這個意義上來說，商標法中的商標即是指商標標識與商品的結(jié)合。
基于此，我們有必要弄清商標性使用與非商標性使用的區(qū)別，并進一步確定判斷商標標識是否被作為商標使用的標準。
商標標識的描述性使用是與商標性使用相對應(yīng)的概念，兩者的區(qū)別主要在于：一是目的不同。前者只是對商品的特征進行描述，后者是為了標示商品的來源；二是作用和后果不同。前者是讓相關(guān)公眾了解到商品的特征，后者是為了將所標示商品與商標權(quán)利人形成固定聯(lián)系，以此區(qū)分商品的提供者。
一般而言，涉及商標標識正當性使用的案件，使用人在使用方式上只是用來描述說明事物的某方面特征，并不能充當商品的代言人，體現(xiàn)著所標示商品與提供者之間的特定聯(lián)系，因而，其并非商標意義上的使用，不構(gòu)成對他人注冊商標專用權(quán)的侵害。而認定構(gòu)成商標性使用應(yīng)滿足3個要件：一是商標必須在商業(yè)活動中使用，二是使用目的是為了標示商品來源，三是通過使用能使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品的提供者。
而判定商標標識是否構(gòu)成正當使用的標準應(yīng)包括以下幾個方面：主觀方面是否善意。一方面可從使用目的上分析，若他人使用該注冊商標標識并不是出于描述產(chǎn)品特征的需要，而是具有攀附注冊商標的商譽或者知名度，以使消費者產(chǎn)生混淆或誤認等不正當競爭意圖的，則應(yīng)認定為主觀存在惡意。另一方面，可從使用方式來推測分析。若行為人主觀上出于善意，則通常不會采用突出的方式使用，刻意強調(diào)他人商標的顯著性?？陀^方面的使用是否具有正當性。行為人在使用與他人商標相同或近似的文字、圖形之外，如加注了其他說明性文字以表明其“說明性質(zhì)”，即可避免商標侵權(quán)嫌疑；同時，行為人在使用時是否標示了自己的商標；行為人的使用是否符合行業(yè)規(guī)則或慣例。
本案即是如此。“黑山豬”在畜牧養(yǎng)殖業(yè)內(nèi)是相對于圈養(yǎng)家豬而言的品種，“海南黑山豬”也是作為海南地區(qū)畜牧養(yǎng)殖業(yè)內(nèi)對山林雜糧散養(yǎng)黑豬的俗稱。因此，根據(jù)行業(yè)慣例，“海南黑山豬”的標注僅是對其產(chǎn)品通用名稱和產(chǎn)地的文字描述，這一符號在消費者眼中與商品的來源無關(guān)，是被告在“黑山豬”3字固有含義上的正當使用。
